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Kommt der Anspruch auf Homeoffice oder nicht? Zwar schuf der deutsche Gesetzgeber pandemiebedingt in § 28b Abs. 4 Infektionsschutzgesetz eine temporäre Verpflichtung zur Homeoffice-Tätigkeit. Doch diese endet am 19. März 2022 und es gibt keine dauerhafte gesetzliche Regelung der mobilen Arbeit. Ein Überblick über den Entwurf des Mobile-Arbeit-Gesetzes („MAG“) und darüber, was die neue Ampel-Regierung plant.

Hintergrund und Verfahrensstand

Der Koalitionsvertrag der neuen Ampelkoalition erwähnt nicht den viel diskutierten 2. Entwurf des Mobile-Arbeit-Gesetzes vom 26. November 2020. Für neuen Diskussionsstoff sorgte im Januar 2022 die Aussage des Bundesarbeitsministers Hubertus Heil gegenüber der Deutschen Presse-Agentur (dpa), er wolle „einen Rechtsanspruch auf Homeoffice schaffen“.

Ursprünglich sah der erste Referentenentwurf eines Gesetzes zur mobilen Arbeit einen Rechtsanspruch auf mobile Arbeit vor – und zwar 24 Tage im Jahr. Aber das Bundeskanzleramt blockierte diesen Entwurf im Herbst 2020.

Das Bundesministerium für Arbeit und Soziales (BMAS) nahm die Kritik an einem harten Rechtsanspruch an und legte Anfang 2021 einen überarbeiteten, 2. Gesetzesentwurf vor (Bearbeitungsstand 14.01.2021). Der 2. MAG-Entwurf steckt bisher im Stadium des Referentenentwurfs. Er sieht nur noch einen Erörterungsanspruch der Mitarbeiter vor.

Im Zuge des Betriebsrätestärkegesetzes schuf der Gesetzgeber bisher das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats über die Ausgestaltung mobiler Arbeit in § 87 Abs. 1 Nr. 14 Betriebsverfassungsgesetz. Doch dieses sagt nichts über die individuellen Rechte der Mitarbeiter auf mobile Arbeit. 

Was sah das MAG vor?

Zentrale Neuerung im 2. MAG-Entwurf waren die §§ 111, 112 Gewerbeordnung (GewO) zur mobilen Arbeit. § 111 GewO sah einen Erörterungsanspruch der Mitarbeiter gegenüber dem Arbeitgeber mit bestimmten Form- und Fristvorgaben vor und dem vorrangigen Ziel eines Dialogs der Parteien.

Konnten sich Arbeitgeber und Mitarbeiter nicht einigen, musste der Arbeitgeber nach dem Entwurf seine Ablehnung form- und fristgerecht innerhalb von zwei Monaten begründen. Die Ablehnungsgründe mussten nicht „betriebsbedingt“ sein. So  konnte der Arbeitgeber auch in der Person oder der Leistung des Mitarbeiters liegende Umstände dem Wortlaut nach theoretisch anführen, um eine ablehnende Entscheidung zu begründen.

Eine nicht rechtzeitige und formrichtige Ablehnung hätte zu einer gesetzlichen Fiktion einer Absprache über die mobile Arbeit geführt – und zwar nach  den Wünschen des Arbeitnehmers und für max. sechs Monate .

Was genau bedeutet „mobile Arbeit“?

Mit dem Entwurf des MAG wollte der Gesetzgeber erstmals den Begriff der mobilen Arbeit definieren: „Ein Arbeitnehmer oder eine Arbeitnehmerin arbeitet mobil, wenn er oder sie die geschuldete Arbeitsleistung unter Verwendung von Informationstechnologie außerhalb der Betriebsstätte erstens von einem Ort oder von Orten seiner oder ihrer Wahl oder zweitens von einem mit dem Arbeitgeber vereinbarten Ort oder von mit dem Arbeitgeber vereinbarten Orten erbringt.“

Im Fokus steht  hier die Verwendung der  Informationstechnologie und die freie Ortswahl.

Arbeitszeiterfassung und Arbeitsschutz

Nach § 112 GewO sollten Mitarbeiter Beginn, Ende und Dauer der gesamten Arbeitszeit am Tag der Arbeitsleistung aufzeichnen. Somit würden alle Anforderungen des Arbeitszeitgesetzes (ArbZG) uneingeschränkt bei mobiler Arbeit gelten.

Lt. Gesetzesentwurf sollen die Regelungen des Arbeitsschutzes unberührt bleiben. Der Arbeitgeber muss auch bei mobiler Arbeit Arbeitsschutz gewährleisten. Vor allem soll er Gefährdungen beurteilen, die bei mobiler Arbeit auftreten . Der Arbeitgeber muss die Arbeitsschutzmaßnahmen festlegen und dokumentieren.

Dass sich der Gesetzgeber an das Teilzeitbegehren nach § 8 Teilzeit- und Befristungsgesetz (TzBfG) anlehnt, hätte in der Praxis zu ungewünschten Ergebnissen führen können. Falls der Arbeitgeber z.B. nicht rechtzeitig auf den Wunsch des Arbeitnehmers reagiert, der eine Tätigkeit ausübt, die nicht sinnvoll mobil ausgeübt werden kann, würde fingiert: Der Mitarbeiter arbeitet trotz fehlender Voraussetzungen auf einmal „mobil“ .

Was plant die neue Regierung?

Der Koalitionsvertrag von SPD, FDP und Grünen sieht zwar einen Erörterungsanspruch vor, aber kein Recht auf Homeoffice. So heißt es im Koalitionsvertrag :„Beschäftigte in geeigneten Tätigkeiten erhalten einen Erörterungsanspruch über mobiles Arbeiten und Homeoffice. Arbeitgeber können dem Wunsch der Beschäftigten nur dann widersprechen, wenn betriebliche Belange entgegenstehen.“

Die Formulierung „geeignete Tätigkeiten“ dürfte für Konfliktpotential zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer sorgen. Denn Folgendes ist  zu befürchten: Es ist möglich, dass Arbeitgeber, die – statt Kurzarbeit zu beantragen – ihre Mitarbeiter während der Lockdowns bei voller Bezahlung vom Homeoffice aus arbeiten ließen, obwohl sich der Arbeitsplatz nicht dafür eignete. Diese , müssen sich nun vorhalten , diese Praxis habe nachgewiesen, dass sich der Arbeitsplatz für das Homeoffice eigne.

Interessant ist auch, dass weitere Regelungen im Koalitionsvertrag einen betrieblichen Arbeitsplatz für mobile Arbeit voraussetzen. Der Koalitionsvertrag erwähnt nicht das MAG , sondern weist nur .auf einen Erörterungsanspruch hin. schien die Debatte um einen Anspruch auf Homeoffice oder mobile Arbeit erledigt.

Bundesarbeitsminister entfacht neue Diskussionen

Die Äußerungen des Bundesarbeitsministers über einen Rechtsanspruch haben die Diskussion erneut entfacht. Aus den Pressemitteilungen ist bisher bekannt: Die Ampelkoalition will nun doch einen Rechtsanspruch schaffen. Damit weicht sie von den Vorgaben im Koalitionsvertrag ab. So sollen Arbeitgeber ihren Beschäftigten künftig das Arbeiten von zu Hause aus ermöglichen müssen –  es sei denn, betriebliche Gründe stehen dem entgegen.

Daneben sind laut Bundesarbeitsminister Heil Regelungen zu Arbeitsschutz und Arbeitszeit bei mobiler Tätigkeit geplant. Ziel der Koalition sei auch, die mobile EU-weite Arbeit zu erleichtern. Letzterer stehen derzeit vor allem sozialversicherungsrechtliche und steuerrechtliche Hürden entgegen.

Bislang keine klare Regeln für Homeoffice und mobile Arbeit

Die Karten um einen Homeoffice-Anspruch wurden neu gemischt. Etwa ein Drittel aller Beschäftigten in Deutschland arbeitet im Homeoffice. Gerade, was  diese Beschäftigen betrifft, braucht es  klare Regelungen für Homeoffice und mobile Arbeit. Das erfordert auch eine einheitliche, gesetzliche Definition mobiler Arbeit.

Zudem muss der Gesetzgeber Telearbeit, mobile Arbeit und Homeoffice klar voneinander abgrenzen und vor allem klären, ob man hier die Arbeitsstättenverordnung anwenden kann. Auch dass das mobile Arbeiten aus dem EU-Ausland leichter möglich sein soll, ist zu begrüßen. Denn dies wünschen sich immer mehr Arbeitnehmer.

Wie der genaue Inhalt der neuen Regelungen aussehen wird, wird der neue Gesetzesentwurf zeigen.

Author

Steffen Scheuer ist Partner bei Baker McKenzie Rechtsanwaltsgesellschaft mbH von Rechtsanwälten und Steuerberatern

Author

Miriam Siemen ist Associate bei Baker McKenzie Rechtsanwaltsgesellschaft mbH von Rechtsanwälten und Steuerberatern

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