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Wie passt die strenge Insolvenzantragspflicht in Deutschland zu den wirtschaftlichen Unsicherheiten, mit denen Startups oft konfrontiert sind? Zuletzt äußerte sich die Rechtsprechung in zwei prominenten, einander widersprechenden Entscheidungen zu dieser Frage.

In Deutschland gilt eine sehr strenge gesetzliche Insolvenzantragspflicht. Verletzen Geschäftsleiter diese, kann das mit einer persönlichen Haftung einhergehen. Geschäftsleiter können sich sogar strafbar machen.

Das deutsche Recht verlangt von den Geschäftsleitern zu kontrollieren, ob das Unternehmen zu jedem Zeitpunkt zahlungsfähig oder überschuldet ist. Zur Bewertung einer Überschuldung müssen sie in Form einer Prognose beurteilen, ob die Gesellschaft voraussichtlich für die nächsten zwölf Monate „durchfinanziert“ ist.

Eine solche Prognose fällt bei Startups schwerer als bei etablierten Unternehmen.

Insolvenzantragspflicht – wann diese gilt und was bei ihrer Verletzung droht

In Deutschland gilt eine strenge Insolvenzantragspflicht bei Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung eines Unternehmens (vgl. § 15a InsO).

Was bedeutet „Zahlungsunfähigkeit“?

Zahlungsunfähig ist ein Unternehmen, wenn es nicht mehr in der Lage ist, seine aktuell fälligen Verbindlichkeiten zu erfüllen. Dies ist eine Stichtagsbetrachtung. Um die Zahlungsunfähigkeit zu ermitteln, sind die verfügbaren Zahlungsmittel des Unternehmens den fälligen Zahlungspflichten in einer sog. „Liquiditätsbilanz“ gegenüber zu stellen. Diese wird auch „Liquiditätsstatus“ genannt.

Das Unternehmen muss am Betrachtungstag so viele liquide Mittel haben, dass es all seine fälligen Verbindlichkeiten (sofort) bedienen kann. Nur ausnahmsweise kann eine fällige Verbindlichkeit bei diesem Test ausklammert werden.

Was bedeutet „Überschuldung“?

Überschuldung liegt vor, wenn das Aktivvermögen des Unternehmens die Verbindlichkeiten nicht (mehr) deckt. Hier spricht man von einer „rechnerischen Überschuldung“ auf Basis einer sog. Überschuldungsbilanz zu Liquidationswerten. Ausnahme von der Antragspflicht: Es ist trotz rechnerischer Überschuldung überwiegend wahrscheinlich, dass das Unternehmen fortgeführt werden kann (sog. „positive Fortführungsprognose“).

Eine positive Fortführungsprognose liegt vor, wenn das Unternehmen überwiegend wahrscheinlich, also zu mind. 50 Prozent plus 1, für die nächsten zwölf Monate „durchfinanziert“ ist. Das heißt konkret: Das Unternehmen muss überwiegend wahrscheinlich in diesem Zeitraum seine fälligen oder fällig werdenden Verbindlichkeiten bezahlen können.

Insolvenzantrag stellen

Wenn das Unternehmen zahlungsunfähig und/oder überschuldet ist, müssen Geschäftsleiter sofort, jedoch spätestens binnen drei Wochen (bei Zahlungsunfähigkeit) oder sechs Wochen (bei Überschuldung) einen Insolvenzantrag für ihr Unternehmen stellen (siehe auch Kompass-Beitrag “ Geschäftsleiter: Augen auf in puncto Insolvenzantragspflicht„).

Kommen sie ihren Insolvenzantragspflichten nicht rechtzeitig nach, drohen ihnen u.U. empfindliche Sanktionen. Sie haften ggf. persönlich – zivil- und ggf. sogar strafrechtlich. Daher sollten Geschäftsleiter kriselnder Unternehmen permanent überwachen, ob Insolvenzgründe vorliegen. Es ist ratsam, dass sie v.a. eine kurz-, mittel- und langfristige Liquiditätsplanung führen.

Maßstab der Überschuldung – auch für Startups?

Oft ist es nicht einfach bei Startups eine „rechnerische Überschuldung“ zu bewerten, ebenso wie eine positive Fortführungsprognose festzustellen.

Selbst wenn die HGB-Bilanz noch ein positives Eigenkapital aufweist, sind Startups in der Krise häufig „rechnerisch überschuldet“.

Denn in der Überschuldungsbilanz

  • sind „stille Lasten“ der HGB-Bilanz zu korrigieren. Das führt zu einem niedrigeren Wertansatz der Vermögenswerte als in der HGB-Bilanz – vor allem i.Z.m. Intellectual Property (IP);
  • kann das wahre „Asset“ der meisten Startups, also die erfinderische Idee oder das Know-how, meist nicht berücksichtigt werden.

Positive Fortführungsprognose

Daher ist die Bejahung einer positiven Fortführungsprognose bei einem Startup in der Krise umso bedeutender. Die meisten Startups sind jedoch in der Anfangsphase wirtschaftlich unrentabel und verlustträchtig.

Wie ist das mit der „Durchfinanzierung“ für die nächsten zwölf Monate in Einklang zu bringen? Wendet man diesen Maßstab „unreflektiert“ an, könnte das für viele Startups das sofortige „Aus“ bedeuten. Erst kürzlich setzten sich zwei deutsche Gerichte mit folgender Frage auseinander: Ist bei Ermittlung der positiven Fortführungsprognose bei Startups der gleiche Maßstab anzuwenden wie bei etablierten Unternehmen?

Aktuelle Entscheidung des OLG Düsseldorf

In einer aktuellen Entscheidung stellt das OLG Düsseldorf (Beschluss v. 20.07.2021 – 12 W 7/21) zunächst klar: Für die Bejahung einer positiven Fortführungsprognose ist es nicht nötig, dass sich das Unternehmen selbst finanzieren kann („Selbstfinanzierungskraft“). Entscheidend ist nur, dass es für mind. zwölf Monate durchfinanziert ist. Die nötigen Mittel können dem Unternehmen kurz-, mittel oder langfristig auch Dritte bereitstellen (Fremdfinanzierung).

Im konkreten Fall erbrachte der ehem. Gesellschafter und Investor des Startups in der Vergangenheit wiederkehrende Finanzleistungen in Form von Darlehen an das Startup. Nach eigenen Angaben des Investors konnten sich die Geschäftsführer des Startups darauf verlassen, dass er bei Vorlage einer „nachvollziehbaren Planung“ auch weiterhin Finanzmittel bereitstellen werde (Zusage unter Vorbehalt). Im konkreten Fall geschah das jedoch nicht.

In diesem Fall bejahte das OLG Düsseldorf bis zur endgültigen Verweigerung durch den Investor, dass eine positive Fortführungsprognose vorliege. Lt. Gericht könne eine positive Fortführungsprognose bejaht werden, „solange nicht konkret wahrscheinlich ist, dass der Finanzierer das Startup-Unternehmen nicht weiterfinanzieren wird„. Das OLG Düsseldorf betont, dass v.a. ein rechtlich gesicherter und einklagbarer Anspruch auf einen Finanzierungsbeitrag nicht nötig sei.

Einschlägiges BGH-Urteil

In einem anderen Fall nahm der BGH in einem neueren Urteil (Urteil des BGH v. 13.07.2021 – II ZR 84 / 20) ebenfalls zur Fortführungsprognose bei rechtlich unverbindlichen Finanzierungszusagen von Investoren Stellung. Im Einklang mit dem OLG Düsseldorf bestätigt der BGH zunächst : Für die Bejahung einer positiven Fortführungsprognose sind rechtsverbindliche Zusicherungen über notwendige Finanzierungsbeiträge Dritter nicht zwingend erforderlich (Rn. 78).

Der BGH stellte jedoch im gleichen Zug klar, dass unverbindliche Finanzierungsversprechen (Dritter) nur ausnahmsweise in der Ertrags- und Finanzplanung des Unternehmens zu berücksichtigen sind (Rn. 81). Etwas anderes soll nur in absoluten Ausnahmefällen gelten, z.B. wenn der Gesellschafter mit der Ausstattung der Gesellschaft ganz überwiegend keine Gewinnerzielung anstrebt und aus übergeordneten Gründen zur Übernahme von Verlusten bereit bzw. etwa im Bereich der Daseinsvorsorge verpflichtet ist.

Solche außergewöhnlichen Umstände muss der Geschäftsleiter des Unternehmens allerdings substantiiert darlegen und beweisen (Rn. 82). Dabei genügt der Hinweis alleine nicht, dass der Dritte/Gesellschafter bereits in der Vergangenheit finanzielle Mittel bereitgestellt hat – auch wenn diese erheblich gewesen sind (Rn. 83).

Geschäftsleiter müssen wachsam sein

Die Rechtslage ist damit unklar. Zudem gibt es erhebliche, insolvenzbezogene Haftungsrisiken. Daher sollten Geschäftsleiter von Startups in der Krise auf eine saubere (schriftliche) Dokumentation achten, um beide Insolvenzgründe ermitteln zu können.

Die Zahlungs(un)fähigkeit des Startups auf Basis einer 13-wöchigen Liquiditätsplanung lässt sich noch relativ einfach überwachen. Hier sind die geplanten Cash Ein- und Ausgänge zu berücksichtigen.

Deutlich schwieriger wird es beim Insolvenzgrund der Überschuldung. Hier muss ermittelt werden, ob das Startup mit überwiegender Wahrscheinlichkeit (d.h. mind. 50 Prozent plus 1) für die nächsten zwölf Monate „durchfinanziert“ ist (positive Fortführungsprognose).

Keine Ausnahme für Startups

Wann genau darf man Finanzierungsbeiträge Dritter, z.B. Gesellschafter, bei der Ertragsplanung berücksichtigen? Hier gehen die Antworten auseinander. Lt. BGH sind unverbindliche Zusagen nicht zu berücksichtigen, auch wenn der Dritte/ Gesellschafter bereits in der Vergangenheit erhebliche, finanzielle Mittel bereitgestellt hat. Das gilt auch für Startups.

Deshalb muss man alle Anhaltspunkte schriftlich festhalten und regelmäßig neu bewerten, die dafür sprechen, dass Dritte künftig nötige Finanzmittel bereitstellen.

Und zuletzt ein Hinweis auf § 1 StaRUG: Dieser sieht seit dem 1. Januar 2021 vor, dass Geschäftsleiter zur Risikofrüherkennung und zum Krisenmanagement verpflichtet sind – diese gilt auch für Startups.

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Anja Moser ist Senior Associate bei Baker McKenzie Rechtsanwaltsgesellschaft mbH von Rechtsanwälten und Steuerberatern

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Joachim Ponseck ist Partner bei Baker McKenzie Rechtsanwaltsgesellschaft mbH von Rechtsanwälten und Steuerberatern

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Artur Swierczok ist Counsel bei Baker McKenzie Rechtsanwaltsgesellschaft mbH von Rechtsanwälten und Steuerberatern

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