11.03.2019 von

Fremdmitarbeiter richtig eingesetzt? – Compliance-System bringt Licht ins Dunkel

Was ist zu tun, wenn sich bei der Einführung eines Compliance-Systems der Eindruck aufdrängt, dass Fremdmitarbeiter in der Vergangenheit nicht vorschriftsmäßig eingesetzt wurden? Wir beleuchten Handlungsoptionen für Unternehmen.

Blick in die Vergangenheit: eine rechtliche Verpflichtung

Wer in Zukunft alles richtig machen möchte, sollte feststellen, was in der Vergangenheit nicht optimal lief. In Unternehmen, in denen Prozesse zum rechtssicheren Einsatz von Fremdmitarbeitern fehlten und in denen Fachbereiche wegen Budgetvorgaben nur beschränkt auf externe Dienstleister zugreifen konnten, steht der Unternehmensjurist oder Personaler vor einer undankbaren Aufgabe.

Wer kennt nicht diese oder ähnliche Bemerkungen aus den Fachbereichen: „Was? Ich kann nicht Herrn X als Urlaubsvertretung beschäftigen, weil er freier Mitarbeiter ist? Wo soll ich einen adäquaten Ersatz herbekommen? Herr X hat die letzten Jahre gute Arbeit geleistet, er kennt die Prozesse, Kollegen und ist bestens integriert. Soll ich ihn jetzt nach Hause schicken? Andere Kollegen machen das genau so!“

Diese Aussagen machen deutlich, dass

  • Selbständige möglicherweise fehlerhaft eingesetzt wurden;
  • dies auch in anderen Fachbereichen geschehen ist und
  • die Person aktuell noch im Betrieb beschäftigt wird.

Was ist in diesen Fällen zu tun? Der denkbar schlechteste Ansatz ist es, ein bereits konzipiertes robustes Compliance-System nicht einzuführen. Wegen strafrechtlicher Implikationen sollte man auf keinen Fall die Augen verschließen.

Vergangenheit ruhen lassen: strafrechtliches Risiko

Vertragsverhältnisse mit Scheinselbständigen nur zu korrigieren, d.h. sie sofort zu beenden oder in Arbeitsverhältnisse zu überführen, befreit alleine nicht von jedem strafrechtlichen Risiko.

Erkennt ein Unternehmen, dass ein externer Fremdmitarbeiter falsch eingesetzt wurde, muss er i.S.d. § 7a SGB IV (bzw. § 1 Abs. 1 LStDV) auch für die Vergangenheit als abhängig Beschäftigter qualifiziert werden. In diesem Fall muss das Unternehmen nach § 153 AO den Einsatz für die Vergangenheit sofort korrigieren, weil es zu Unrecht

  • Lohnsteuer nicht ordnungsgemäß abgeführt und
  • ggf. unberechtigterweise Vorsteuerabzug geltend gemacht hat.

Neben strafrechtlichen Risiken sind auch die finanziellen Risiken erheblich, v.a. in Bezug auf Sozialversicherungsbeiträge. Auch diese sind für die Vergangenheit geschuldet. Wegen Säumniszuschlägen – ein Prozent pro Monat – empfiehlt sich auch hier eine Nachmeldung und entsprechende Korrektur.

Fremdmitarbeiter: Prüfungsvolumen ohne Hektik einschätzen

Unternehmen, die intensiv Fremdmitarbeiter einsetzen, sind oft von einem auf den anderen Moment mit vielen potentiell kritischen Fällen konfrontiert. Diese können sie nicht kurzfristig aufarbeiten. Da sie sofort etwaige rechtswidrige Beauftragungen korrigieren müssen, kann sich schnell Hektik und Panik breit machen. Genau das ist zu vermeiden.

Behörden einbeziehen

Die Anzahl von ehemals eingesetztem Fremdpersonal muss als erstes evaluiert und potentiell kritische Fälle identifiziert werden. Wenn eine arbeitsrechtliche Analyse der Einzelfälle wegen des Umfangs nicht sofort möglich ist, sind die zuständigen Behörden einzubeziehen: die Staatsanwaltschaft, das Finanzamt und der Sozialversicherungsträger. Beziehen Unternehmen die Staatsanwaltschaft ein, hat das i.d.R. den Vorteil einer gründlichen internen Untersuchung ohne Zeitdruck.

Während dieser Untersuchung sollten Unternehmen Zwischenergebnisse mit den Behörden teilen und besprechen. Das stärkt erstens das Vertrauen der Behörden in die eigene Untersuchung. Zweitens ermöglicht es auch den offenen Diskurs über sozialversicherungsrechtliche Grenzfälle, in denen die Meinungen durchaus auseinanderfallen können.

Ein weiterer Vorteil: Das Unternehmen macht sich durch die Beteiligung der Behörden von vornherein nicht erpressbar. Kommt ein ehemaliger Auftragnehmer auf den Gedanken, aus seiner fehlerhaften Einordnung Gewinn zu schöpfen, nützt ihm der Gang zur Staatsanwaltschaft oder den Sozialversicherungsträgern nichts. Denn die Behörden sind bereits informiert.

Vergangenheit aufarbeiten

Wenn es darum geht, die Vergangenheit aufzuarbeiten, sind folgende Schritte nötig: Die arbeitsrechtliche Analyse von Verträgen, Leistungsnachweisen und Rechnungen, daneben sind Ansprechpartner des Fremdpersonals zu befragen.

Einzelne Individuen zu begutachten, sollte man aus Zeit- und Kostengründen vermeiden. Vielmehr sollten Unternehmen bestimmte Funktionsgruppen bilden, unter denen nach Gegenstand der Leistung und Art der Leistungserbringung verschiedene Dienstleister zusammengefasst (Funktionscluster) und einheitlich sozialversicherungs- und lohnsteuerrechtlich bewertet werden können.

Das Unternehmen übergibt den Behörden den erstellten Untersuchungsbericht. Dieser enthält neben einer Beurteilung der Funktionsgruppen und der dahinterstehenden Individuen auch eine Beurteilung des vergangenen und gegenwärtigen Umgangs mit Fremdpersonal.

Der Untersuchungsbericht ist Grundlage für die Entscheidung der Staatsanwaltschaft und damit auch für die Frage, ob das Unternehmen mit einem blauen Auge davonkommt.

Empfehlung: transparent zusammenarbeiten

Ein robustes Compliance-System für den Fremdpersonaleinsatz kann mögliche Fehler oder die Freigabe kritischer Einsätze in der Vergangenheit offen legen. Auf keinen Fall sollten Unternehmen frühere Verstöße ignorieren oder gar Verbesserungen für die Zukunft aufgeben.

Vielmehr sollten Unternehmen frühere Verstöße aufarbeiten. Dabei ist es sinnvoll, die zuständigen Behörden einzubeziehen und ihnen vorzuschlagen, den Sachverhalt intern aufzuklären und dann die Untersuchungsergebnisse transparent zu übermitteln.

 


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