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Wir befinden uns in der vierten Welle des Infektionsgeschehens. Die Bundesregierung beschloss am 17. November 2021 das „Gesetz zur Änderung des Infektionsschutzgesetzes und weiterer Gesetze“. Diesem stimmte der Bundesrat am 18. November 2021 zu. Der Gesetzgeber führte wieder die Homeoffice-Pflicht ein und nun bundesweit die 3G-Regelung.

Die 3G-Regelung gilt in puncto Arbeitsplätze bisher nur in einzelnen Bundesländern. Die Änderungen sind am Mittwoch, den 24. November 2021, in Kraft getreten und gelten bis 19. März 2022. Sie verdrängen größtenteils die bisher geltenden landesrechtlichen Regelungen.

Was ändert sich im Einzelnen?

Im Wesentlichen wurde § 28b Infektionsschutzgesetz (IfSG) um neue bzw. alte Regelungen ergänzt, die ab 24. November 2021 bundesweit gelten:

§ 28b IfSG n.F. beinhaltet:

  • Die bereits bis zum 30. Juni 2021 geltende Homeoffice-Pflicht für Beschäftigte in Büroarbeit oder vergleichbaren Tätigkeiten wurde wieder eingeführt und
  • die 3G-Regelung für den Zugang zur Arbeitsstätte wird eingeführt.

Homeoffice-Pflicht

Ab dem 24. November gilt wieder die generelle Homeoffice-Pflicht für Mitarbeiter in Bürotätigkeit. Dafür fügte der Gesetzgeber in § 28b Abs. 4 IfSG n.F. den bereits bekannten Wortlaut aus § 28b Abs. 7 IfSG a.F. wieder ein, wie bereits bis zum 30. Juni im IfSG a.F. enthalten. Konkret bedeutet das: Arbeitgeber müssen wieder Homeoffice-Arbeit anbieten. Die Arbeitnehmer müssen dieses Angebot wiederum grundsätzlich annehmen.

Wir gehen davon aus, dass damit dieselben Vorgaben auch künftig gelten, wie sie bereits vom 30. April bis zum 30. Juni 2021 galten. Ausnahmen soll es geben, wenn es „zwingende betriebliche Gründe“ des Arbeitgebers gibt, die der Homeoffice-Tätigkeit eines einzelnen Mitarbeiters entgegenstehen. Das dürfte nur in Ausnahmefällen bei erheblichen Störungen der Betriebsabläufe vorliegen.

Der Arbeitnehmer muss zwar das Angebot annehmen, sofern kein entgegenstehender Grund existiert. Damit verbleibt ein weiter Spielraum, um zu argumentieren, dass im Einzelfall doch aus dem Büro gearbeitet wird. Dies kann der Fall sein, weil in der Wohnung des Arbeitnehmers nicht ausreichend Platz oder kein eigener Arbeitsplatz bereitsteht.

Kurz: Der Gesetzgeber hat nicht die Möglichkeit zu einer „strengeren“ Homeoffice-Pflicht genutzt.

3G-Regelung am Arbeitsplatz

Bisher mussten Arbeitgeber in Deutschland nach der SARS-COVID-19 Arbeitsschutzverordnung nur mind. zwei kostenlose Tests bereitstellen. Die Mitarbeiter konnten entscheiden, ob sie von diesem Angebot Gebrauch machen. Erste Landesverordnungen, z.B. in Bayern und Hessen, hatten bereits in den letzten Wochen die 3G-Regel am Arbeitsplatz eingeführt.

Eine einheitliche Bundesregelung in § 28b IfSG n.F. verdrängt im Wesentlichen diese landesrechtlichen Regelungen. Seit dem 24. November 2021 gilt die 3G-Regelung und zwar bis zum 19. März 2022 – und das unabhängig von der Feststellung einer epidemischen Lage. Dies ist ebenfalls neu.

Wichtig ist zunächst, dass die neue Bundesregelung zu 3G unabhängig von Inzidenzwert, Ampelfarben etc. gilt. Bisher waren die landesrechtlichen Regelungen daran geknüpft, dass bestimmte Messwerte überschritten werden. Für Mitarbeiter, die keinen 3G-Nachweis i.S.v. von § 2 der COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmeverordnung (SchAusnahmV) erbringen können, gilt ab sofort: Sie dürfen die Arbeitsstätte nicht betreten, wenn der Kontakt von Arbeitgeber und Beschäftigten untereinander oder zu Dritten nicht ausgeschlossen werden kann. Das gilt auch für den Transport von Beschäftigten zur Arbeitsstätte und von dieser wieder zurück. Damit hat der Gesetzgeber die 3G-Verpflichtung örtlich gesehen erweitert. Sie gilt nicht mehr nur in geschlossenen Büroräumen.

3G-Regelung wohl für die meisten Unternehmen in Deutschland

Außerdem ist keine Begrenzung auf eine Mindestbeschäftigtenanzahl vorgesehen. Das bedeutet, die meisten Unternehmen in Deutschland dürften nun verpflichtet sein, die 3G-Regelung einzuhalten. Dafür reicht auch ein Schnelltest als Testnachweis aus. Ausreichender Testnachweis ist i.S.v. § 2 Nr. 7 SchAusnahmV neben PCR-Tests jeder Schnelltest, der max. 24 Stunden alt ist und:

  • vor Ort unter Aufsicht des Arbeitgebers stattfindet oder
  • durch qualifiziertes Personal (z.B. Betriebsarzt) erfolgt oder
  • von einer externen Stelle nach § 6 der Coronavirus-Testverordnung vorgenommen undüberwacht wurde (z.B. Ärzte, Testcenter).

Ein PCR-Testergebnis ist lt. § 28b A bs. 4 n.F. für 48 Stunden gültig.

Um eine Testung i.S.v. der Corona-Arbeitsschutzverordnung wahrzunehmen, ist nun ausdrücklich geregelt, dass Beschäftigte hierfür die Arbeitsstätte ohne Nachweis betreten dürfen. Der Arbeitgeber muss kein Testangebot anbieten, das den obigen Anforderungen nach § 2 Nr. 7 SchAusnahmV genügt. Vielmehr können die Unternehmen entscheiden, ob sie diesen organisatorischen Zusatzaufwand auf sich nehmen oder nicht. Der Arbeitgeber muss kontrollieren, ob die Mitarbeiter die 3G-Regel einhalten- bevor die Arbeitsstätte betreten wird – entweder durch eigenes oder externes Personal, z.B. eine Sicherheitsfirma.

Nachweis mitführen, bereithalten oder hinterlegen

Neu ist folgende Regelung: Ein Nachweis muss entweder mitgeführt, zur Kontrolle bereitgehalten oder beim Arbeitgeber hinterlegt werden. Hierbei unterscheidet das Gesetz nicht zwischen den verschiedenen Arten des negativen Nachweises. Das heißt: Arbeitnehmer können sich künftig durch einmaliges Vorzeigen und „Hinterlegen“ des Impfstatus beim Arbeitgeber davon befreien, den Nachweis täglich vorzuzeigen.

Gute Argumente sprechen dafür, dass eine erforderliche Testung nicht als Arbeitszeit gilt. Denn die Testung erfolgt nicht allein im Interesse des Arbeitgebers, sondern maßgeblich im Interesse des Arbeitnehmers. Dieser entscheidet sich dafür, ein Testergebnis vorzulegen – statt eines Impf- oder Genesenennachweises, um Zutritt zur Arbeitsstätte zu erhalten.

§ 28b IfSG n.F. bezieht sich auch ausdrücklich auf das Datenschutzrecht. Arbeitgeber dürfen die Daten im Rahmen der Zugangskontrollen erheben, speichern und hinsichtlich des betrieblichen Hygienekonzepts auch verwerten. Es gelten die besonderen Schutzanforderungen des § 22 Abs. 2 Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) für besondere Kategorien personenbezogener Daten. Es bleibt noch zu klären, wie sich Arbeitgeber im Rahmen dieser gesetzlichen Vorgaben datenschutzrechtlich compliant verhalten können. Jedenfalls das „Abhaken“ einer Namensliste der Arbeitnehmer und Erfüllen eines der 3 „G“ dürfte zulässig sein.

Offen bleibt, wie mit Arbeitnehmern umzugehen ist, die sich trotz fehlender Impfung oder Genesung der Testpflicht verweigern. Sofern die Tätigkeit aus dem Homeoffice betriebsorganisatorisch möglich ist, wird der Arbeitgeber i.d.R. die Arbeitsleistung vom Homeoffice aus akzeptieren müssen. Ist Homeoffice betriebsorganisatorisch unmöglich und verweigert sich der Arbeitnehmer der 3G-Kontrolle, entfällt die Vergütungspflicht. Eine Entschädigung für Verdienstausfall nach dem erst kürzlich angepassten § 56 IfSG dürfte auch ausgeschlossen sein. Denn mit der 3G-Regelung schuf der Gesetzgeber eine spezifische vorbeugende Maßnahme. Hätte man sie eingehalten, hätte man einen Lohnausfall vermeiden können.

Wie geht es weiter?

Es ist zu begrüßen, dass Arbeitgebern endlich ihre Belegschaft auf Basis besserer Informationen adäquat schützen und sich einen Überblick über die Impfquote im Betrieb verschaffen können. Auch die geplanten erleichterten Kontrollmöglichkeiten sind positiv, v.a. in Bezug auf geimpfte Mitarbeiter.

Richtig ist: Mitarbeiter müssen nun auch täglich ein Schnelltestergebnis vorweisen – und nicht mehr nur an zwei Tagen pro Woche. Zudem dürfen Arbeitgeber den freiwillig mitgeteilten Impfstatus speichern und für das betriebliche Hygienekonzept verwenden. Auch zu begrüßen ist, dass Arbeitgeber keine Tests für ungeimpfte Personen auf dem Betriebsgelände gestatten müssen.

Die Corona-Arbeitsschutzverordnung bleibt weiterhin bestehen und soll ebenfalls bis 19. März 2022 verlängert werden. Diese sieht auch weiterhin vor, dass Arbeitgeber mind. zweimal pro Woche den Beschäftigten kostenfrei Corona-Tests anbieten müssen.

Author

Steffen Scheuer ist Partner bei Baker McKenzie Rechtsanwaltsgesellschaft mbH von Rechtsanwälten und Steuerberatern

Author

Miriam Siemen ist Associate bei Baker McKenzie Rechtsanwaltsgesellschaft mbH von Rechtsanwälten und Steuerberatern

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